La CNMC y sus polémicas ... un nuevo caso de expropiación de dominios!

Ya está aquí! El BOE de hoy sábado publica la Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, por la que se determina la fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (ahora sí es verdad que tenemos nuevo regulador, a partir del 7 de octubre!). Como ya es conocido, su diseño y puesta en marcha ha generado muchos problemas (sirva de ejemplo el reciente de los nombramientos), aunque por su interés para este Seminario vamos a destacar la cuestión relacionada con el dominio www.cnmc.es. Como ilustra esta noticia remitida por nuestro investigador Luis Sánchez, Red.es ha tenido que expropiar el dominio en base al interés general, puesto que ya estaba registrado por otra persona. No es la primera vez que esto ocurre. Fue también llamativo el caso del dominio www.sareb.es sobre el que nuestra investigadora, Mª José Requena escribió un magnífico post para el blog "Actualidad Legal" (24-I-2013), que hoy reproducimos aquí por su interés: 

"Hace unos meses, aquellos que seguimos con un cierto interés el mundo de las marcas y los dominios, asistimos algo perplejos a la aprobación de la denominada “Instrucción del Director General de la Entidad Pública Empresarial Red.Es por la que establece el Procedimiento de Reasignación para nombres de dominio de excepcional interés general ”, aprobada con fecha 29 de octubre de 2012 y en la que básicamente, y tal y como indica su nombre, se establecía el procedimiento para reasignar la titularidad de los nombres de dominio .es, que previamente hubiesen sido declarados de interés general por parte del Presidente de Red.

    Esta norma, de manera consecuente, vino a modificar la anterior Instrucción de 2 de enero de 2010 que desarrollaba los procedimientos aplicables a la asignación y demás operaciones asociadas al registro de los nombres de dominio bajo el “.es” “para adecuar las causas de cancelación previstas en su artículo Vigésimo Primero a lo dispuesto en el procedimiento de reasignación y a la experiencia acumulada por la entidad desde la fecha de aprobación de la citada Instrucción”, como dice literalmente la Instrucción de 29 de octubre de 2012.

    La noticia no resultaba baladí, por cuanto que tal concepto, interés general, desde el punto de vista jurídico resulta tan complejo y amplio que el margen que el mismo puede dejar a la discrecionalidad, más aún en el ámbito de los dominios (y por ende de las marcas), nos lleva a pensar que cualquier dominio que se registre por un particular puede, en un momento dado ser objeto de la correspondiente declaración de interés general y la consecuente reasignación a favor del organismo público (se supone) que así lo necesite. Sin nada más.

    Una expropiación en toda regla, pero con total ausencia de regulación pues como decimos, los parámetros legales para circunscribir tal concepto hasta el momento no ha sido en modo alguno fijados, más allá del concepto que todo jurista pueda manejar con mayor menor acierto del mismo y de la explicación que en la propia Instrucción se puede dar sobre la necesidad de aplicar tal concepto, en aras de evitar los supuestos abusos que con respecto a determinados nombre de dominio coincidentes con denominaciones propias de instituciones públicas se han podido producir al ser asignados a particulares.

    El revuelo que lógicamente levantó tal Instrucción fundamentalmente en las redes sociales y entre los operadores jurídicos en la materia hubo de ser contestado con una escueta “Nota de prensa” por parte de red.es en la que, al margen de profundizar en la difícil explicación de la necesidad de aprobación de tal norma se negaba rotundamente que en modo alguno se tratase de un procedimiento de expropiación por la siguiente razón: “La persona (física o jurídica) que registra un nombre de dominio directamente relacionado con el interés general, sin representarlo, dispone del uso (nunca de la propiedad) de un recurso público que legítimamente no le corresponde. Por esta razón bajo ningún concepto puede hablarse de una “expropiación forzosa”, sino de “reasignación”.

    Añadamos un dato más, a tener en cuenta de la propia Instrucción: la disposición cuarta de la nueva Instrucción establece que  “El antiguo titular del nombre de dominio que haya sido reasignado solo tendrá derecho a la devolución de las cantidades satisfechas por la última modalidad de asignación o renovación del mismo”.

    Aun cuando en determinados foros jurídicos ya se apuntaba el verdadero motivo por el que se había aprobado tal norma, los rumores quedaron confirmados con la noticia que nuevamente saltaba a los medios el pasado día 4 de enero de 2013, cuando éstos se hacían eco del inicio por parte de la entidad red.es del procedimiento para la reasignación del dominio ‘sareb.es’ a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, conocida como ‘banco malo’, por razones de “interés general”.

    Así, se hacía público el primer procedimiento de este tipo que afectaba a un nombre de dominio titularidad de un particular generándose muchísimas dudas no sólo por el cuestionamiento al que ya ha sido sometido el procedimiento sino porque era aplicado a un nombre de dominio no exento de polémica por lo que en sí mismo  implica, sino porque a la vista de las fechas que se manejaban en el tema tampoco resulta claro que el titular inicial del dominio hubiese operado con total claridad.

    Resulta curioso observar cómo es el mismo 17 de octubre cuando, conocida la noticia del nombre del futuro “banco malo” (Expansión, Abc, El País, Rtve), por la tarde se efectuaría, al menos el registro, ante la OEPM de la marca “SAREB” por parte de un particular, para las clases 25 y 36 (Prendas de vestir, calzado, artículos de sombrerería. Seguros; operaciones financieras; operaciones monetarias; negocios inmobiliarios).

    Tal coincidencia de fechas, no puede por menos que generar una duda razonable, acerca de la intencionalidad del titular privado en el registro del nombre “sareb”, con independencia de que, a posteriori se pueda acreditar la legitimidad del mismo.

    Como señalábamos, en aplicación de su más reciente normativa, la entidad red.es inició el procedimiento para la reasignación del dominio ‘sareb.es’ a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, conocida como ‘banco malo’, previa declaración del mismo como  de dominio de “interés general” a través de la preceptiva Resolución oportunamente notificada al titular del dominio.

    La reacción del particular, no se hizo esperar y en fecha 28 de diciembre presentó las alegaciones ante la entidad red.es basándose en las siguientes razones: la primera apunta, como no, al término “interés general” considerándolo como muy vago y no apto para (según dice literalmente) “violentar sus derechos” por cuanto que podía haberse empleado otro nombre para el registro del banco. En segundo lugar apela a los derechos que se le debieran reconocer como consecuencia del registro prioritario de la marca “sareb” ante la OEMP. Por último, pone en duda la aplicación retroactiva de una norma que ha sido creada con posterioridad al registro de su marca, lo que le faculta para hablar de “expropiación forzosa en toda regla”, reclamando la nulidad de las actuaciones.

    Hasta aquí el planteamiento del asunto. Ahora bien, el debate que de la aprobación de esta norma ha suscitado se basa en diferentes interrogantes pues, a priori, nadie puede negar la necesidad de establecer un concreto sistema que realmente permita acabar o evitar los abusos que de hecho se producen con ocasión de registros de dominio (e incluso de marcas) con un claro fin especulador, pero ¿es éste realmente el mecanismo más adecuado? ¿Se ha creado este mecanismo, ex profeso, para solventar la incómoda situación relacionada con el dominio “sareb.es”, que con la aplicación de la más mínima diligencia empresarial, debiera haberse evitado?

    Resulta imposible saber, por el momento, cual de las dos actitudes es la más censurable, la de la Administración que al parecer se construye una normativa “ad hoc” para un caso muy específico, o la del administrado que ocupa un dominio que empieza a adquirir notoriedad, pero lo que sí es cierto es que, en lo que importa al resto de administrados, el procedimiento como tal, ya está instaurado, y como decíamos, bajo el paraguas del “interés general”, cabe subsumir numerosísimos supuestos que en un momento dado, pueden ser objeto del citado procedimiento de reasignación de nombres de dominio en favor del ente público que lo necesite.

    Y esto, conecta directamente con la Disposición Cuarta de la Instrucción, relativa a la “Compensación” para el antiguo titular del dominio que haya sido reasignado, el cual, tan sólo tendrá derecho “a la devolución de las cantidades satisfechas por la última modalidad de asignación o renovación del mismo.”

    Semejante norma, choca frontalmente con uno de los más elementales principios del derecho de propiedad industrial, que, entre otros, trata de proteger los derechos conferidos por la marca y por ende los dominios, (artículo 34 Ley de marcas), y en su caso y si procede, la indemnización ya no solo por los casos de violación de los preceptivos derechos de marca, y por ende del dominio que se pudiese tener registrado, sino por la inversión que en todo caso el sujeto haya podido haber realizado en el desarrollo de marca o dominio durante el tiempo anterior al inicio del procedimiento de reasignación.

    Pensando en los pequeños empresarios que, conscientes de lo que hoy en día supone dotarse de los medios distintivos en la red, realicen las inversiones que estimen oportunas en potenciar su presencia en Internet, ¿con qué garantías pueden realizar hoy un registro de dominio .es, si es posible que el día de mañana el Estado, por razones de excepcional interés general pueda declararlo como tal e iniciar el expediente de reasignación? No resulta posible hablar de reasignación sin compensación “justa”, puesto que lo contrario significaría hablar de apropiación, más aún en el ámbito del derecho marcario y la propiedad industrial.

    Este aspecto nos hace pensar que la Instrucción, o bien será objeto de una aplicación muy residual, como se deduce a priori del término “excepcional”, lo que no desvirtúa el hecho de que las más mínimas garantías de los administrados no se hayan cubierto, o bien que deba ser sometida a una profunda revisión para tratar de acotar, precisamente estableciendo esas mayores garantías, lo que haya de considerarse como excepcional interés general junto con una adecuada política de compensación, por lógica y en sintonía con la legislación actual y la más que profusa jurisprudencia en materia de indemnizaciones…"

Mª José Requena. Abogada

Investigador Permanente SPIC (UAL)